东方金源律师事务所 知识产权律师徐静

随着我国改革开放的深入发展，市场经济日趋成熟，人才流动也日益频繁，随之而来的问题就是企业秘密的流失的情况越加普遍。如何完善商业秘密的保护制度，保护企业的合法利益，打击投机取巧的不法分子，如何把握保护企业商业秘密和员工择业自由之间的关系，已成为急需解决的重要问题。

目前，在我国商业秘密主要受1993年通过并实施的《反不正当竞争法》保护。 根据《反不正当竞争法》第10条规定：商业秘密是指不为公众所知，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可见，商业秘密属于知识产权范畴，而且其范围非常广泛，既包括具体的有形的资料，也包括宏观的无形的规划；既包括技术性的秘密，也包括经营性的秘密，只要具有秘密性、经济性、实用性并采取保密措施进行保护的信息资讯都应属于商业秘密。因此所保护对象涵概的范围不可谓不宽，但由于《反不正当竞争法》制定的时间较早，相比其他知识产权类的法律如2000年修改的《专利法》，其保护范围和处罚力度就略显薄弱，另外由于知识产权类侵权行为普遍存在归责原则不明确的现象，所以保护商业秘密法律的可操作性较差。下面，仅就这几个问题入手，就如何完善商业秘密的保护提出一些看法。

由于商业秘密具有经济性、实用性的特点，能给权利人带来经济效益，并能使权利人在激烈的市场竞争中取得竞争优势；一旦泄露，并加以应用，直接与权利人竞争，争夺市场份额，必将对权利人的经济利益造成重大侵害。是典型的不正当竞争行为，如果不进行严厉打击，势必造成更多的投机分子参与进来，也势必会挫伤守法企业、科研机构开发新产品、新技术的积极性，最终会对社会经济的向前发展造成直接影响。

鉴于侵犯商业秘密的行为对社会的负面影响如此严重，笔者建议对该行为的处罚应该"尽早从严"。

"尽早"即尽早处理，尽早禁止，加强对预期侵权行为的制裁。在侵权行为只露出端倪，还来不及实施时就将其禁止，这样就能大大减少其社会危害性，节约社会成本。例如，2000年修改的《专利法》第61条就规定，"专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。"

其实，国外对商业秘密的保护也是尽早介入、尽早禁止的。例如，因百事可乐加利福尼亚地区业务总经理雷蒙德一次有名的跳槽引发的，百事可乐北美分公司诉快克公司和雷蒙德侵犯经营秘密案，就是在百事可乐北美分公司得知雷蒙德未拒绝竞争对手快克公司许诺的某品牌销售部副总监的职位后，及时警告雷蒙德如不放弃该职位将会受到起诉。警告无效后，百事可乐北美分公司立即对快克公司和雷蒙德提起诉讼，要求法院禁止雷蒙德披露、使用百事可乐的商业秘密，禁止雷蒙德在快克公司从事有关价格、市场和销售的工作。一审法院支持原告请求，发布了初步禁令。被告不服提起上诉，二审法院援引商业秘密保护领域某权威的话指出?quot;保护商业秘密的宗旨，是维护商业道德和促进研究开发，同时维护公共利益，保障对无专利保护产品与技术的自由开发和竞争。"并完全同意一审法院的认定，被告公司雇用雷蒙德具有不正当竞争的恶意，全面维持了一审的判决，包括初步禁令的范围。另外，本案不同于一般商业秘密侵权案的特点还在于，原告要求保护的经营秘密极为概括，是一种"宏观"上的商业秘密，原告没有主张一项技术或一份客户名单构成商业秘密，而是主张其战略和战术知识构成商业秘密，如原告针对被告竞争设计的产品的生产、包装、利润、成本的安排，对进行市场销售、竞争的安排，并要求禁止被告在世界直接竞争中取得不正当优势。

"从严"即从严处罚。法律的功效在于惩戒，只有当违法的风险远远高于可能得到的利益时，存在的问题才会迎刃而解，相反，违法行为就会日益猖獗。

目前，我国对侵犯商业秘密行为的处罚力度不够，如《反不正当竞争法》第20条规定，"经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承当损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。"由此可见，侵权行为的损害赔偿额有两个确定标准：一个是被侵害者的损失，另一个是侵权人在侵权期间获得的利润，在前者难以计算时，就使用后者。这一规定实际上使对侵权者的惩罚几乎达到了最低限度。

因为要计算一个知识产权类侵权行为所造成的损失都是有很大难度，被侵害者产品销量下降，或成本费用增加，可能是受侵权人侵权产品的冲击，也可能是由于市场因素的影响，如何界定实在是一大难题，目前上无相应的专业机构能作出较为客观的评估；因此相比较而言侵权者侵权期间获得的利润就是一个较为显性的标准，自然容易在此类案件中被采用。但大多数侵权者在侵权时都尽可能的采取隐蔽的方法，并在帐务处理上留有一手，而即使被抓个正着，侵权者损失的也仅仅是扣除成本和税金后的利润，换句话说，侵权者至少还能保本。相比之下，被侵害者可惨得多了，不但获得的赔偿是远远低于遭受的损失（因为侵权者用不正当手段节约了成本，所以销售价格肯定低于被侵害者，就算以侵权者销售收入来赔偿都不够，更何况是以其利润来赔偿。）调查费用大打折扣，而且连律师费都不受保护。这无疑是在鼓动所有的违法者：放心的侵权吧，对方一般不会告你的，就算告了你不会失去什么的，无非不营利而已。而其聘用的雇员即使知道了其违法行为，也不会太过担忧，管他呢，反正我的工资一分也不会少。

相比之下，国外对此类行为的处罚就严厉得多。日前，有报导首桩知识产权纠纷案轰动硅谷，科技从业人员因侵犯知识产权而被判入狱"，报导称Avant! 公司的行政总裁和6名员工因盗窃其前任公司--益华电脑（Cadence）的商业秘密和专利研发密码，需承担相应的刑事责任。这一长达7年的刑事诉讼案创下了两个记录：这是首次科技从业人员因侵犯知识产权而被判入狱的案例（有五名Avant!员工被判处1到2年不等的徒刑）；益华电脑（Cadence） 在民事诉讼方面的索偿金额也是有史以来最高的，（法院判处这7名Avant!公司的员工个人赔付总额为800余万美元的赔偿金，判处Avant!公司赔偿益华电脑Cadence 1.95亿美元的赔偿金。）而且，在等候刑事审理和暂缓民事诉讼之前，Avant!公司已初步被禁止出售其侵权产品。这种可能倾家荡产的打击无疑在最大程度上减少了发生知识产权纠纷的概率。

最后，针对此类侵权案的举证责任谈几点看法。我国民法规定的侵权责任认定已从单一的过错责任发展为过错推定责任、公平责任和无过错责任并存。但过错推定责任和无过错责任的采用需要法律明文规定。目前，知识产权类侵权责任尚未列入过错推定责任中。因此，一旦出现此类侵权，被侵权人负有举证责任，不但要证明侵权人有侵权事实，还要对侵权行为造成的损害事实的性质，损害程度以及具体数量都要一一举证，才能实现诉讼请求，这无疑是非常困难的。所以很多案子仅立案就拖了很久。

因为知识产权类侵权行为是以无形财产为侵权客体，行为人是通过非法利用或使用他人无形的智力成果而实现的，并不直接作用于权利人，因此并不易被觉察。等到发现了侵权行为的存在，又苦于被侵权人没有调查和侦察的权利，难以直接取得与侵权行为有关的证据，从而无法得知其具体的侵权手段，更无从得知其侵权所得。

只有从立法上确立对此类案件的过错推定责任，通过举证责任倒置的方式，由原告初步 证明被告有侵权行为，继而由被告来证明自己没有过错，否则就推定被告有过错，并承担侵权的民事责任。如此一来，此类案件的审理速度就会大大加快，也将大大减少社会成本的浪费。